Por Sérgio Barradas Carneiro
O ilustre professor Cretella Júnior define domínio público como o "conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime de Direito Público"[1].
O Código Civil de 2002, em seu art. 98, traz a seguinte definição de bens públicos, senão vejamos:
Art. 98 São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à união, aos estados, ou aos municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Os bens públicos possuem algumas características importantes que merecem ser mencionadas, tais como:
a) Inalienabilidade, isto é, "os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar", nos termos do art. 100, do Código Civil. Além disso, convém ressaltar que "os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei", conforme art. 101, do Código supracitado.
O Código Civil de 2002, em seu art. 98, traz a seguinte definição de bens públicos, senão vejamos:
Art. 98 São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à união, aos estados, ou aos municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Os bens públicos possuem algumas características importantes que merecem ser mencionadas, tais como:
a) Inalienabilidade, isto é, "os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar", nos termos do art. 100, do Código Civil. Além disso, convém ressaltar que "os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei", conforme art. 101, do Código supracitado.
Contudo, há exceções da regra acima explicitada, como por exemplo, "são indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias necessárias à proteção dos ecossistemas naturais", nos termos do artigo 225, parágrafo 5º, da Carta Magna.
b) Impenhorabilidade, ou seja, os bens públicos não são suscetíveis de penhora. Para a Execução contra a Fazenda Pública deverão ser observadas as regras dos precatórios, previstos no art. 100 da Constituição Federal, bem como no art. 649, inciso I, do Código de Processo Civil.
c) Imprescritibilidade, quer dizer, os bens públicos são insuscetíveis às normas relativas ao instituto da usucapião, independentemente da categoria a que pertençam, nos moldes dos arts. 183, parágrafo 3º e 191, da Constituição Federal, e no art. 102, do Código Civil.
d) Não-onerabilidade significa dizer que não podem os bens públicos ser gravados com garantia real em favor de terceiros.
Após observar tais peculiaridades, é possível compreender melhor as formas de aquisições dos bens públicos por qualquer dos entes da federação, dentre as quais se destacam: a compra e venda, a permuta, a doação, o usucapião, institutos previstos no direito privado.
Outrossim, os bens também podem ser adquiridos pela desapropriação, pela acessão, pela formação de ilhas, por aluvião, por abandono de álveo, por plantações ou construções, por herança jacente, devendo, em todos os casos, atender aos fins que orientam as ações estatais.
No tocante a alienação, isto é, a cessão dos bens públicos, Hely Lopes Meirelles define que é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento ou investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio[2].
É importante dizer que a alienação dos bens públicos somente ocorre nos termos e nas formas previstos na lei, explícita ou implicitamente, como observa o ilustre Bandeira de Mello:
A Administração, portanto, para alienar bens públicos, depende, nos casos de bens imóveis, de autorização legislativa, normalmente explícita, embora se deva admitir que há casos em que aparece implicitamente conferida[3].
Neste sentido, a Constituição Federal preceitua:
Art. 37. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações [...].
Além disso, a alienação também deverá observar as normas contidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93 e suas alterações, que assim preconiza:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: [...]
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; [...]
§ 4º. A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.
Pela legislação acima apontada é possível perceber que a alienação deve ser sempre precedida de autorização legislativa, sendo imprescritível a ação tendente a anular a venda de bem público carente da devida autorização, visto que a inalienabilidade dos bens públicos impede a sua perda e a conseqüente aquisição por terceiro mediante decurso de tempo[4].
Acerca das modalidades de aquisição, o presente estudo visa tratar de uma matéria específica de concessão de bem público, qual seja o instituto da doação, seja ela com ou sem encargos e a respectiva cláusula de reversão.
A doação é o contrato civil, não administrativo, fundado na liberalidade do doador, em que este transfere o domínio de um bem de seu patrimônio à terceiro, sendo a aceitação condição de aperfeiçoamento do instrumento.
Cabe registrar, por oportuno, o conceito de doação segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, in verbis:
Doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere do seu patrimônio um bem para o de outra (donatária), (CC 1916, art. 1.165; CC 2002, arts 538 e ss.). É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário.
A Administração pode fazer doações de bens móveis e imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de licitação[5].
O ilustre autor ressalta ainda que o poder público poderá fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo[6].
Impende destacar que a doação de bem público dependerá de lei autorizativa de prévia avaliação e do devido procedimento licitatório, devendo ser feita sempre por instrumento público, de acordo com as finalidades públicas.
Destarte, as doações de bens públicos a particulares, quando possíveis, devem observar os ditames legais, uma vez que ao administrador somente é permitida a prática de atos permitidos por lei.
Neste mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho ensina que a Administração pode fazer doação de bens públicos, mas esta deve excepcional e sempre deve atender a interesse público.
O renomado professor enfatiza ainda que os requisitos da doação de bens públicos são: autorização legal, avaliação prévia e interesse público justificado. Neste caso, tendo em vista o interesse social da doação, a licitação é dispensável[7].
Não obstante, a doação poderá ocorrer com encargos, isto é, quando existe uma obrigação a ser cumprida pelo terceiro em favor do próprio autor da liberalidade ou de outro. Além disso, nesta espécie de doação é sempre necessária a previsão de cláusula de reversão para a eventualidade do seu descumprimento.
Acerca da reversão, há estudiosos que defendem que a doação, com ou sem licitação, com encargo será deduzida por instrumento, público ou particular conforme a natureza do bem. No referido instrumento constarão os encargos, o prazo para seu cumprimento e cláusula de reversão do bem ao doador na hipótese de inadimplemento dos encargos[8].
Assim, para que a transação firmada entre a Administração Pública e o donatário, no qual se efetivou a doação de imóvel, produza seus efeitos é necessário o cumprimento das exigências da lei que permitiu a alienação do bem; caso contrário, o negócio jurídico poderá ser desfeito unilateralmente pelo ente público.
Desta forma podemos concluir que, no caso de aquisição de bem público, através do instituto da doação, em especial quando há previsão de encargos, caso este não esteja sendo cumprido ou a finalidade da doação não é atingida, é possível que a Administração Pública retome o bem, isto é, fica garantido direito de reversão dos bens ao Poder Público.
Sérgio Barradas Carneiro é advogado e deputado federal pelo PT-BAb) Impenhorabilidade, ou seja, os bens públicos não são suscetíveis de penhora. Para a Execução contra a Fazenda Pública deverão ser observadas as regras dos precatórios, previstos no art. 100 da Constituição Federal, bem como no art. 649, inciso I, do Código de Processo Civil.
c) Imprescritibilidade, quer dizer, os bens públicos são insuscetíveis às normas relativas ao instituto da usucapião, independentemente da categoria a que pertençam, nos moldes dos arts. 183, parágrafo 3º e 191, da Constituição Federal, e no art. 102, do Código Civil.
d) Não-onerabilidade significa dizer que não podem os bens públicos ser gravados com garantia real em favor de terceiros.
Após observar tais peculiaridades, é possível compreender melhor as formas de aquisições dos bens públicos por qualquer dos entes da federação, dentre as quais se destacam: a compra e venda, a permuta, a doação, o usucapião, institutos previstos no direito privado.
Outrossim, os bens também podem ser adquiridos pela desapropriação, pela acessão, pela formação de ilhas, por aluvião, por abandono de álveo, por plantações ou construções, por herança jacente, devendo, em todos os casos, atender aos fins que orientam as ações estatais.
No tocante a alienação, isto é, a cessão dos bens públicos, Hely Lopes Meirelles define que é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento ou investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio[2].
É importante dizer que a alienação dos bens públicos somente ocorre nos termos e nas formas previstos na lei, explícita ou implicitamente, como observa o ilustre Bandeira de Mello:
A Administração, portanto, para alienar bens públicos, depende, nos casos de bens imóveis, de autorização legislativa, normalmente explícita, embora se deva admitir que há casos em que aparece implicitamente conferida[3].
Neste sentido, a Constituição Federal preceitua:
Art. 37. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações [...].
Além disso, a alienação também deverá observar as normas contidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93 e suas alterações, que assim preconiza:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: [...]
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; [...]
§ 4º. A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.
Pela legislação acima apontada é possível perceber que a alienação deve ser sempre precedida de autorização legislativa, sendo imprescritível a ação tendente a anular a venda de bem público carente da devida autorização, visto que a inalienabilidade dos bens públicos impede a sua perda e a conseqüente aquisição por terceiro mediante decurso de tempo[4].
Acerca das modalidades de aquisição, o presente estudo visa tratar de uma matéria específica de concessão de bem público, qual seja o instituto da doação, seja ela com ou sem encargos e a respectiva cláusula de reversão.
A doação é o contrato civil, não administrativo, fundado na liberalidade do doador, em que este transfere o domínio de um bem de seu patrimônio à terceiro, sendo a aceitação condição de aperfeiçoamento do instrumento.
Cabe registrar, por oportuno, o conceito de doação segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, in verbis:
Doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere do seu patrimônio um bem para o de outra (donatária), (CC 1916, art. 1.165; CC 2002, arts 538 e ss.). É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário.
A Administração pode fazer doações de bens móveis e imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de licitação[5].
O ilustre autor ressalta ainda que o poder público poderá fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo[6].
Impende destacar que a doação de bem público dependerá de lei autorizativa de prévia avaliação e do devido procedimento licitatório, devendo ser feita sempre por instrumento público, de acordo com as finalidades públicas.
Destarte, as doações de bens públicos a particulares, quando possíveis, devem observar os ditames legais, uma vez que ao administrador somente é permitida a prática de atos permitidos por lei.
Neste mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho ensina que a Administração pode fazer doação de bens públicos, mas esta deve excepcional e sempre deve atender a interesse público.
O renomado professor enfatiza ainda que os requisitos da doação de bens públicos são: autorização legal, avaliação prévia e interesse público justificado. Neste caso, tendo em vista o interesse social da doação, a licitação é dispensável[7].
Não obstante, a doação poderá ocorrer com encargos, isto é, quando existe uma obrigação a ser cumprida pelo terceiro em favor do próprio autor da liberalidade ou de outro. Além disso, nesta espécie de doação é sempre necessária a previsão de cláusula de reversão para a eventualidade do seu descumprimento.
Acerca da reversão, há estudiosos que defendem que a doação, com ou sem licitação, com encargo será deduzida por instrumento, público ou particular conforme a natureza do bem. No referido instrumento constarão os encargos, o prazo para seu cumprimento e cláusula de reversão do bem ao doador na hipótese de inadimplemento dos encargos[8].
Assim, para que a transação firmada entre a Administração Pública e o donatário, no qual se efetivou a doação de imóvel, produza seus efeitos é necessário o cumprimento das exigências da lei que permitiu a alienação do bem; caso contrário, o negócio jurídico poderá ser desfeito unilateralmente pelo ente público.
Desta forma podemos concluir que, no caso de aquisição de bem público, através do instituto da doação, em especial quando há previsão de encargos, caso este não esteja sendo cumprido ou a finalidade da doação não é atingida, é possível que a Administração Pública retome o bem, isto é, fica garantido direito de reversão dos bens ao Poder Público.
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Apud CRETELLA JUNIOR. Manual de Direito Administrativo, p. 845
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, p. 430.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 534.
[4] STJ – REsp 11831/PB, Relator Min. Dias Trindade, 30/03/1993.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 512
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 448.
[7] CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de Direito Administrativo, p. 984.
[8] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, p. 129 (no mesmo sentido, Marçal Justen Filho, obra citada, pag. 162[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, p. 430.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 534.
[4] STJ – REsp 11831/PB, Relator Min. Dias Trindade, 30/03/1993.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 512
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 448.
[7] CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de Direito Administrativo, p. 984.
Enviado por Sérgio Alves Lima
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