Decisão do Agravo

TJBA – DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO – Nº 772 - Disponibilização: quarta-feira, 8 de agosto de 2012 Cad 1 / Página 292:

0309559-73.2012.8.05.0000 Agravo de Instrumento

Agravante: Justiniano Oliveira França

Agravante: Roberto Luis da Silva Tourinho

Agravante: Carlos Alberto Costa da Rocha

Advogado: Marcelo Cintra Zarif (OAB: 475B/BA)

Advogado: Fabio Periandro de Almeida Hirsch (OAB: 17455/BA)

Advogado: Ronaldo Mendes Dias (OAB: 27815/BA)

Agravado: Prefeito do Municipio de Feira de Santana

Agravado: Secretário Municipal de Serviços Públicos

Agravado: Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de Feira de Santana

Agravado: Municipio de Feira de Santana

JUSTINIANO OLIVEIRA FRANÇA, ROBERTO LUIS DA SILVA TOURINHO e CARLOS ALBERTO COSTA DA ROCHA ajuizaram ação popular preventiva contra o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA, o secretário municipal de serviços públicos e o presidente da comissão permanente de licitação da prefeitura municipal de feira de santana, requerendo, liminarmente, a suspensão da licitação nº 050/2012, concorrência pública 004/2012, objetivando a concessão do serviço de limpeza pública, para tornar sem efeito todo e qualquer ato derivado do edital publicado na imprensa local e no Diário Oficial para abertura dos envelopes das licitantes no dia 13/06/2012, até decisão definitiva transitada em julgado. O Juízo precedente indeferiu a liminar, sob o fundamento de que não há nos autos prova concreta ou indícios da ocorrência de lesão ao patrimônio público municipal. Insatisfeitos, os Autores interpõem o recurso de agravo de instrumento, argumentando que na ação popular preventiva é dispensável a prova da ocorrência da lesividade ao patrimônio público, bastando a demonstração, no caso concreto, de sua plausividade. Sustentam que há fraude e ilegalidade no referido processo licitatório, porque o edital não foi disponibilizado para compra dos interessados, a comissão para analisar as propostas do certame foi criada antes da publicação daquele e que dentre os nomeados para compor a comissão tem um ex-empregado de uma das empresas interessadas no certame, que pode vir a beneficiá-la ou prejudicá-la. Alegam que o edital padece de diversos vícios que evidenciam a existência de favorecimento, combinação e dolo, vez que, ao reduzir o prazo da prestação do serviço de 05 (cinco) anos para 48 (quarenta e oito) meses sem alterar o valor global licitado, aumenta as despesas públicas; inviabiliza a implantação da coleta hospitalar no prazo previsto no edital; prevê a utilização de caminhões com 04 (quatro) anos de uso, no máximo; só leva em consideração para o reajustamento e revisão do preço o aumento do salário do coletor e do combustível, desconsiderando os demais insumos; limita em 02 (dois) o número de empresas para formar os consórcios; impõe a realização de vistoria técnica, em prazo exíguo, por profissional que figure como responsável técnico da empresa; não trata dos documentos e condições de demonstração da qualificação econômico-financeira para as empresas que se submetem à escrituração contábil sindical; adota, indevidamente, sistemática exclusiva da modalidade pregão; exige profundidade e consistência dos conteúdos da metodologia do serviço, quando a única empresa que atende tais requisitos é a VIVA AMBIENTAL, veda o desconto de penalidades da garantia contratual, sendo viável apenas a via judicial; prevê o pagamento por quinzena e a incidência de juros de 1% (um por cento) acrescido do IPCA, para a hipótese de inadimplência. Requerem, em antecipação da tutela, a suspensão do referido edital, para tornar sem efeito todo e qualquer ato dele derivado, até decisão final do processo ou, sucessivamente, pronunciamento definitivo da Corte. No mérito, requer o provimento do recurso, com a confirmação da tutela antecipada. Instruem a minuta com os documentos de fls. 23/189. É o relatório. DECIDO. Dispõe o parágrafo 1º do artigo 19 da Lei nº 4.717/65 que as decisões interlocutórias proferidas na ação popular deverão ser impugnadas via agravo de instrumento, in litteris: "art. 19. [...] § 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento." É o caso, portanto, de receber o presente agravo na sua modalidade instrumental. Para o deferimento da medida liminar de natureza cautelar é necessária a presença da plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris) e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). Lecionando sobre o tema JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO elucida: É de todo concebível que um ato lesivo possa produzir dano irreversível se não for imediatamente suspenso. Como é evidente, a demora do desfecho da ação não permitiria a atuação da tutela preventiva, normalmente processada pela medida liminar. [...] Embora a lei só tenha referido à proteção do patrimônio público,e isso porque a Constituição de 1946 em que se baseou só aludia a esse bem jurídico, é de se entender que a medida initio litis seja concedida ainda que a pretensão se dirija à tutela dos demais bens jurídicos mencionados na vigente Constituição, bastando apenas que estejam presentes os pressupostos necessários à concessão da medida. Essa é a interpretação que decorre do sentido lógico da providencia cautelar em conjugação com a tutela jurisdicional hoje vigorante" (in Manual de Direito Administrativo, 13ª Ed., Lumens júris, p.807) No mesmo sentido vem entendendo a jurisprudência, conforme se infere dos seguintes julgados: "AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E SANEAMENTO BÁSICO. CONVÊNIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PREEXISTENTE. LIMINAR. REQUISITOS. Se é impossível extrair da prova anexada aos autos os indispensáveis requisitos para a concessão da liminar - relevância do fundamento e ineficácia da medida -, em sede de cognição não exauriente, seu indeferimento é inarredável." Grifei. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.064055-1, de Canoinhas, rel. Des. Sônia Maria Schmitz) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO POPULAR - MEIO AMBIENTE -AUTORIZAÇÃO PARA CORTE DE ÁRVORE CENTENÁRIA - SUSPENSÃO - LIMINAR - VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E PERICULUM IN MORA - PRESENÇA - DEFERIMENTO. - Restando comprovada a plausibilidade do direito alegado, quanto à necessidade de suspensão da determinação de corte de árvore centenária existente no município de Raul Soares, bem como o perigo de demora, correto se apresenta o deferimento da tutela liminar pleiteada. - Recurso não provido." Grifei. (TJMG, Agravo de Instrumento Cv 1.0540.07.013194-6/001, Rel. Des.(a) Elias Camilo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/12/2011, publicação da súmula em 16/12/2011) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. LIMINAR DEFERIDA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO. DECISÃO MANTIDA. 1. Presentes os requisitos autorizadores, a liminar deferida nos autos da ação popular deve ser mantida. 2. Agravo improvido." Grifei. (TJDFT, Acórdão n. 207437, 20040020042833AGI, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em 06/12/2004, DJ 03/03/2005 p. 57) Na hipótese em análise, em juízo de cognição superficial e não exauriente, próprio desse momento processual, vislumbro a presença simultânea dos requisitos exigidos para tanto. A plausibilidade jurídica encontra amparo nos documentos que acompanham o recurso, sobretudo na portaria de instauração de inquérito civil público, que objetiva apurar a suposta existência de fraude na licitação referida nestes autos, apontando índicos de ofensa aos princípios que regem a escolha da melhor proposta a ser contratada pela administração pública. O fundado receio de dano irreparável ou

de difícil reparação decorre da existência nos autos de sinais de que a decisão recorrida, se mantida até o julgamento final da demanda, poderá causar lesão à moralidade e à probidade administrativa, vez que, comprovada, no curso do processo, a fraude, o fim público já estará lesionado. Sendo assim, e sem que esta decisão vincule o meu entendimento acerca do mérito

recursal, e, ainda, não sendo inviável a hipótese de chegar a conclusão diversa após criteriosa e aprofundada análise, com os demais elementos que virão aos autos no momento próprio, imperativo é o deferimento da antecipação da tutela recursal, a fim de suspender a licitação nº 050/2012, concorrência pública 004/2012, até ulterior decisão desta Corte. Nestes termos, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. Notifique-se o juízo de primeiro grau para que preste as informações de estilo. Intime-se a parte Agravada para contrarrazoar no prazo legal da espécie. Publique-se. Cumpra-se.